【集合】2023年劳动法关于劳务派遣的新规都有哪些？

　　一劳派遣岗位使用范围

　　劳动合同用工是我企业的基本用工形式。劳派遣用工是补充形式，只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上使用。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业岗位提供服的非主营业岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱学休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。因此，用工单位在使用被派遣劳动者的时候，只能在上述三性岗位使用，不能扩大使用范围。

　　1.关于辅助性岗位的界定，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序，主要包括第一步，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步, 与工会或者职工代表等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承担不利的法律风险。

　　2.根据有关规范劳派遣用工管理的相关政策规定，对事关家和人民生命财的重点行业及涉密核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳派遣，如专职消防员等安全生岗位，煤矿非煤矿山井下岗位，化工生岗位等。

　　3.用工单位违反三性岗位规定使用被派遣劳动者，依权限由人力资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，可能会存在用工单位承担对被派遣劳动者相关法律责任的风险。

　　二劳派遣用工比例

　　用工单位应当严格控制劳派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10 。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

　　1.计算劳派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例，可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。比如集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司打包核算。

　　2.企业将其业发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生经营场所使用企业的设施设备按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳外包实为劳派遣的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。

　　三正确区分劳派遣和劳外包

　　劳派遣是指企业劳派遣单位以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。主要特征由劳派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。

　　劳外包是指用人单位发包单位将业发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照用人单位发包单位要求完成相应的业或工作内容的用工形式。主要特征发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

　　劳派遣与劳外包的主要区别

　　1.主体方面经营劳派遣业需要一定的资质，应取得劳派遣经营许可证后方可经营劳派遣业；在劳外包关系，外包的项目不涉及家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。

　　2.岗位要求方面劳派遣用工只能在临时性辅助性或者替代性岗位上实施；劳外包对岗位没有特殊限定和要求。

　　3.法律关系方面劳派遣涉及三方关系，劳派遣单位与用工单位之间的劳派遣合同关系，劳派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

　　4.支配与管理方面用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

　　5.工作成果衡量标准方面在劳派遣，用工单位根据劳派遣单位派遣的劳动者数量工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳派遣单位支付服费；在劳外包关系，发包单位根据外包业的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量工作时间等没有直接关系。

　　6.法律适用方面劳派遣主要适用华人民和劳动合同法劳派遣行政许可实施办法劳派遣暂行规定; 劳外包主要适用华人民和民法典。

　　1.用工单位在劳外包时，应注意劳外包与劳派遣的区别，避免出现名为劳外包实为劳派遣的情形。比如企业将其业发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳派遣而非劳外包。

　　2.发包单位应履行相关社会责任，选择具备合法经营资质信誉良好的外包单位，并督促外包单位落实劳动者权益保障责任，严格执行劳动保障法律法规，依法依规用工，与建立劳动关系的劳动者签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费。

　　3.外包单位违规用工，损害劳动者权益的，根据发包单位与外包单位之间具体法律关系，依法确定两个单位应当承担的法律责任。

　　四劳派遣单位的选择

　　劳动合同法第五十七条明确，经营劳派遣业，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳派遣业。因此, 用工单位在选择合作的劳派遣单位时，应首先查看其是否依法取得劳派遣经营许可证，其次应关注劳派遣单位管理是否规范，是否有与开展业相适应的固定的经营场所办公设施符合法律规定的劳派遣管理制度等。

　　1.如果用工单位与从未取得劳派遣经营许可证的单位合作，签订劳派遣协议，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。

　　2.用工单位如果管理不规范，使用的被派遣劳动者未与劳派遣单位签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。根据劳动合同法有关规定, 用人单位在招用劳动者后，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同；自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同；满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视同双方已订立无固定期限劳动合同。

　　五劳派遣协议的签订

　　用工单位与劳派遣单位谈妥劳派遣业后，应当签订劳派遣协议，对双方合作事宜进行约定。双方签订的劳派遣协议应当至少载明下列内容1.派遣的工作岗位名称和岗位性质；2.工作地点；3.派遣人员数量和派遣期限；4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；5.社会保险费的数额和支付方式；6.工作时间和休息休假事项；7.被派遣劳动者工伤生育或者患病期间的相关待遇；8.劳动安全卫生以及培训事项；9.经济补偿等费用；10.劳派遣协议期限；11.劳派遣服费的支付方式和标准；12.违反劳派遣协议的责任；13.法律法规规章规定应当纳入劳派遣协议的其他事项。

　　1.用工单位与劳派遣单位在签订劳派遣协议时，应尽量就有关内容作出明确详细的约定，防止在履约过程因约定不明而生纠纷，如关于稳岗返还等补助资金分配方式，工资支付，当劳派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任因此生争议情况下的赔偿责任及用工单位承担连带责任下的追偿权利等。

　　2.用工单位要督促劳派遣单位及时与被派遣劳动者订立续订劳动合同，避免未及时订立续订劳动合同而发生劳动争议。

　　六用工单位对被派遣劳动者应当履行的义

　　1.劳动报酬和福利待遇方面①告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；②支付加班费绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者；③连续用工的，实行正常的工资调整机制；④使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件；⑤保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　2.社会保险方面①使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；②被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作；③ 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断鉴定事宜，并如实提供职业病诊断鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史工作场所职业危害因素检测结果等资料。

　　3.劳动条件培训和损害赔偿等方面①执行家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；③用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；④保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利；⑤用工单位违反有关劳派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　1.用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

　　2.用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保等。

　　3.用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见，可以与被派遣劳动者就同工同酬劳动标准加班费绩效奖金和工作岗位有关的福利待遇岗位培训工资调整机制等开展协商。

　　4.用工单位要督促劳派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照家规定享受社会保险待遇。劳派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义，或劳派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳派遣单位与用工单位可能承担连带责任。

　　七用工单位可以退回被派遣劳动者的情形

　　1.因被派遣劳动者的原因导致退回①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

　　2.因用工单位的原因导致退回①劳派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破法规定进行重整的；③用工单位生经营发生严重困难的；④用工单位转重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破吊销营业执照责令关闭撤销决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。

　　3.因派遣协议期满退回劳派遣协议期满终止的。

　　劳动合同法和劳派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法的支持。

　　八用工单位不得退回被派遣劳动者的情形

　　劳派遣暂行规定明确，被派遣劳动者有下列情形之一的，在派遣期限届满前，用工单位不得按照上述第七条第2款第 ①?⑤项情形将被派遣劳动者退回劳派遣单位1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的；2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4.女职工在孕期期哺乳期的；5.在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6.法律行政法规规定的其他情形。

　　1.派遣期限届满的，上述六种情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。

　　2.用工单位不得以劳派遣单位未依法取得劳派遣经营许可证劳派遣用工超过本单位用工10的比例上限超出三性岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳派遣单位。

　　3.用工单位违法退回的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，与劳派遣单位承担连带赔偿责任。

　　九法律法规规章等对用工单位的其他限制性规定

　　1.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳派遣协议。

　　2.用工单位不得设立劳派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

　　用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于本条第2项不得设立劳派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的情形。

　　劳派遣严查开始！为啥劳派遣公司频频出事？劳公司接受劳派遣的公司请自查是否在这些方面埋了雷！Part.01

　　多地明确劳派遣规范

　　宣布严查劳派遣公司！

　　一河南省保障劳派遣人员权益

　　重点提取

　　1经营劳派遣业，应当向登记地县级以上人力资源社会保障部门依法申请劳派遣行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳派遣业。

　　2要依法建立健全劳动合同工资支付分配劳动安全卫生等规章制度，及时足额支付劳动报酬，按规定进行劳动用工，积极为被派遣劳动者创造良好的职业发展空间。

　　3劳派遣单位要按照等自愿协商一致的原则，依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同，并如实告知劳动者用工单位派遣期限工作岗位工作地点劳动报酬工作条件，以及劳派遣协议等信息内容；不得与劳动者订立以完成一定任为期限的劳动合同。

　　4劳派遣单位应当严格按照家规定和劳派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。

　　二四川省严查劳派遣机构的违法行为

　　四川省人社厅在全省集开展清理整顿人力资源市场秩序雷霆行动，严肃查处就业介劳派遣等机构违法违规行为。

　　特别是对未经行政许可从事职业介活动劳派遣业的，依法取缔；对未履行信息审查义，发布不真实不合法招聘信息的，为无合法证照用人单位提供职业介劳派遣服的，违规组织学生实实训的，责令整改；对以就业介为名违规收取求职费押金等费用的，或者违规收取人事关系及档案保管费的，责令限期退还费用。其涉嫌犯罪的，还将移送公安机关依法追究刑事责任。

　　三天津市查处多家劳公司

　　这些劳公司全部没有实际经营场所，也没有发生实际的经营业，但却对外开具了巨额的发票。

　　Part.02

　　严查开始！

　　劳派遣这些问题要当心！

　　一工资扣除方面

　　劳动派遣，指由派遣机构与派遣工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付费用，是目前较常见的一种用工形式。

　　根据总局2012年第15号公告第一条及总局2015年第34号公告第三条规定，企业接受外部劳派遣用工所实际发生的费用，应分两种情况按规定在税前扣除

　　1按照协议合同约定直接支付给劳派遣公司的费用，应作为劳费支出；

　　2直接支付给员工个人的费用，应作为工资薪金支出和职工福利费支出。

　　其属于工资薪金支出的费用，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

　　二社保缴纳及税收优惠方面

　　Part.03

　　劳派遣，

　　税局查什么？怎么查？

　　1劳公司是否具备劳派遣资质

　　根据劳动法和劳派遣专行政许可实施办法，劳公司必须在注册成本等方面满足条件，申请劳派遣经营业许可证后，才能从事劳派遣的业，才能开具劳派遣发票。

　　2劳公司开具发票备注栏是否合规

　　根据总局公告2016年第23号的规定，开具建筑服发票的，应该在发票的备注栏注明建筑服发生地县市区名称及项目名称。

　　3资金流发票流合同流劳流是否一致

　　这里重点稽查劳公司向建筑企业开具劳发票上的备注栏是否注明含建筑企业总承包方通过农民工工资专用账户代发农民工工资×××元字样。

　　4.劳人员的工资薪酬的具体计算标准

　　包括工资计算标准劳人员的具体工作和据以发放的考核文件

　　5通过现金发放工资的证明材料

　　包括发放的时间地点发放人联络人，以及核实领取人身份的工作流程

　　6检查实际经营场所

　　工商注册地址与实际经营地址是否一致。

　　Part.04

　　劳派遣如何正确开具发票？

　　一差额征税差额开票差额部分不得开专票

　　差额部分不得开具专票的业，销售方差额纳税，购买方差额抵扣税款，体现了销售方征多少增值税，购买方抵多少增值税的原理。通常可采用以下三种开票方式

　　举例说明某劳派遣公司系一般纳税人，采用简易计税，2023年8月份收取劳派遣费2000万元含税，支付劳派遣员工工资福利和为其办理社会保险及住房公积金的费用1200万元。有几种开票方式？一有三种开票方式，发票开具方式不同，会计处理也有所区别

　　1开一张增值税普通发票，价税合计2000万元，不含税金额1904.76万元，税额95.24万元5征收率；用工单位取得普通发票不能抵扣。

　　2开具一张增值税专用发票一张普通发票差额部分不得开专票普通发票不含税金额1142.86万元，税额57.14万元,价税合计1200万元；剩余余额部分开具增值税专用发票不含税金额761.90万元，税额38.10万元，价税合计800万元；

　　两张发票含税价合计2000万元，不含税金额合计1904.76万元，税额合计95.24万元。用工单位可以抵扣38.10万元。

　　3使用差额开票功能，税率栏会显示；备注栏自动打印差额征税字样，同时体现扣除额；税额价税合计－扣除额÷1＋适用税率或征收率×适用税率或征收率录入含税销售额2000万元和扣除额1200万元，系统自动计算税额38.10万元和票面不含税金额1961.90万元。用工单位可以抵扣38.10万元。注意通过差额征税开票功能开具发票主要是针对差额部分不能开具专票的情形。

　　二差额征税全额开票

　　某劳派遣公司系一般纳税人，2021年6月收取劳派遣费用1060万元，可以全额开具增值税专用发票，注明税额60万元。假设人工成本636万元。对于该劳派遣公司而言，差额纳税1060636÷16×624万元，购买方全额抵扣进项税额60万元。会计分录

　　1. 销售服时

　　借银行存款 1060

　　贷主营业收入 1000

　　应交税费应交增值税销项税额 60

　　2. 支付人工成本时

　　借主营业成本 636

　　贷应付职工薪酬 636

　　借应付职工薪酬 636

　　贷银行存款 636

　　3. 差额扣税时

　　借应交税费应交增值税销项税额抵减 54

　　贷主营业成本 54

　　Part.05

　　收藏！

　　劳派遣的财税处理

　　为促进京津冀地区劳派遣市场协同有序健康发展，规范劳派遣用工行为，2024年2月3日，北京市天津市河北省三地人力资源和社会保障厅联合印发了京津冀劳派遣合规用工指引以下简称指引，文件原文内容见本期推文二条。从劳派遣单位用工单位劳动纠纷处理违反劳动保障法律法规的处理四个方面予以指引，指引的重点内容主要在对劳派遣单位与用工单位的资质行为予以引导，以重点提示的方式明确劳派遣过程的关键内容，以引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者劳派遣单位依法依规开展劳派遣经营活动。

　　图源衡水人社局官网

　　本文主要从实践运用的角度，针对指引提出的七个重要细节予以梳理，白话为您提供最新政策解读与关键要点！以供大家参考。

　　一用工单位如何退回派遣员工？

　　指引用工单位对劳派遣员工退回情形做了明确具体的规定，退回派遣员工区分3种原因15种情形，包括派遣员工自身原因导致退回，用工单位原因导致退回，因劳派遣协议终止而退回。

　　当大家看到劳派遣退工的规定，自然而然便会联想到劳动合同法第3941条的解除情形。用工单位退工情形根据劳动合同法的解除条款而，但不得不提用工指引在退工有了新亮点。在实际劳派遣业，尤其是涉及派遣员工患病医疗期满后究竟是用人单位安排工作，还是由用工单位安排工作？按照劳动合同法规定，由用人单位安排工作，但劳派遣被派遣劳动者又接受用工单位的管理，到底谁安排工作是一个问题。但在指引，派遣员工患病医疗期满后不能从事原工作，由用工单位另行安排工作。如果仍不能从事另行安排的工作，那么用工单位可以将派遣员工退回。

　　当派遣人员不胜任工作时，由谁进行调岗和培训？按照同样的道理，派遣员工不胜任工作的退回，由用工单位做调岗或培训。毕竟用工单位了解派遣人员的实际工作情况，如果经过用工单位调岗或培训后仍不能胜任，那么用工单位可以将派遣员工退回。但继而又引出一个问题，当用工单位经过调岗和培训后，仍以派遣员工不胜任工作为由退工，派遣单位如何解除？不胜任工作退工后是否还需要派遣单位再行调岗和培训才能合法解除？仍有待指引进一步细化。

　　再说说因劳派遣协议终止而退回。在此次指引对派遣期限也花了较大笔墨，派遣期限是劳动合同必备条款，派遣单位需要注意不要遗漏派遣期限；同时，劳派遣协议也应约定派遣期限，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳派遣协议。当派遣协议终止时，派遣协议的全部权利义已经消灭，用工单位需将派遣员工退回至派遣单位。

　　二派遣单位单方解除权范围扩大

　　由于劳派遣用工形式的特殊性，劳动合同法第六十五条第二款对劳派遣单位的劳动合同单方解除权进行了限制，规定劳动者存在劳动合同法第三十九条规定的过错，或者存在第四十条第一项第二项规定的不能胜任工作和不能正常履行工作的情况下，劳派遣单位方可单方解除劳动合同。

　　本次京津冀指引第九条第二款则将解除的范围进行了扩大，明确规定劳派遣单位在出现劳动合同法第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化第四十一条规定的经济性裁员这两情形时可以单方解除合同。

　　三明确派遣单位终止的情形

　　由于劳动合同法规定有下列情形之一的，劳动合同终止二劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，而劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。现实对于已经建立的劳动关系是否会因劳动者达到退休年龄而自然终止，现存有一定争议。

　　司法实践普遍认为劳动合同法与劳动合同法实施条例的规定并不矛盾，是赋予了劳动者和用人单位一定的选择权。本次指引第十条也是遵从了司法实践，将被派遣劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的与被派遣劳动者达到法定退休年龄的均规定为终止的情形，便于派遣单位明确何时需与员工终止劳动合同。

　　四解除终止的后果

　　在此次指引，派遣单位违法终止解除的后果也引起了笔者注意，不同于一般劳动关系，劳派遣涉及三方主体，一般劳动关系，单位违法解除终止劳动合同，劳动者可以要求与原单位继续履行劳动关系；但对于劳派遣，虽按照指引，派遣单位违法解除终止劳动合同，能够继续履行的，劳派遣单位应当继续履行，那么如何才算继续履行呢？是回到原用工单位还是另行改派遣也可以算作继续履行？

　　针对上述情形，可以分情况讨论，第一种情况，用工单位合法退工，派遣单位违法解除终止劳动合同的，用工单位如果不再愿意接受派遣人员，由于其已经以合法的理由退回派遣人员，不能强制恢复原有关系；另一种情况下，用工单位无合法理由退工，且派遣单位违法解除终止劳动合同的，虽然实践用工单位时常与派遣单位约定自身享有无理由退工的权利，但并不意味着其就能够真正享有相应权利，若用工单位退工的理由不能成立，则应当承担相应责任，但该责任也并不能强制其与派遣员工恢复原有关系，劳动关系具有人身属性，难以强制，若用工单位愿意恢复双方原有关系，自然可以继续履行，如果不愿意，那么用工单位与派遣单位均需承担补偿赔偿责任。

　　五派遣员工的民主权益

　　指引明确用工单位对被派遣劳动者应当履行的义，其关涉民主权益的一项为用工单位应当保障被派遣劳动者拥有在用工单位依法参加或者组织工会的权利。

　　历史上由于一些派遣单位与用工单位职责不清，相互推诿，导致部分派遣员工没有组织到工会。指引的再次重申，体现了对于可申请加入工会的会员实际上并未局限于与单位建立劳动关系的劳动者。依法参加工会是派遣员工作为劳动者的法定权利，任何组织和个人不得阻碍派遣员工参加工会。用工单位与用人单位应当积极主动同保障派遣员工的相关权利。派遣员工可以在劳派遣单位加入工会，也可以在用工单位加入工会。

　　若员工已经加入了劳派遣单位的工会，那在其接受派遣期间，劳派遣单位工会可以委托用工单位工会代管。劳派遣单位工会与用工单位工会签订委托管理协议，明确双方对会员组织活动权益维护等的责任与义。

　　若劳派遣单位没有建立工会的，则可直接在用工单位加入工会。若用工单位工会拒绝派遣员工加入的，员工可以向用工单位工会的上级工会街道总工会区总工会等反映。

　　派遣员工在加入工会后能够与用工单位正式员工一样享受工会的权利与待遇，增加对用工单位的归属感与幸福感。反之，若用工单位的工会差别对待派遣员工，劳派遣公司也有权维护派遣员工的利益。

　　六劳外包被肯定，派遣差异再清晰

　　笔者认为本次指引有一个亮点，那就是劳外包重回大家视野，并且以一个不的篇幅解读和界定劳外包与劳派遣的区别。首先，指引提出了二者的概念，尤其提到劳外包的标的是业或工作内容，而非派遣业的人及与人有关的标的物，例如岗位。由此可见，京津冀地区是肯定劳外包的法律地位的，但先别放松，肯定劳外包和现在一些用工单位正在使用或人力资源服公司开展的劳外包仍然有着泾渭分明的差异，这些着重靠指引的主要区别分析。

　　首先看供应商主体，与以往的规定与政策没有变化，但显现出一个事实，人社部门无法对劳外包予以直接规定或管控，而是要看相关行业规定，是因为外包属于民事主体间的约定和履约范畴，不属于人社部门的业范畴。

　　其次看岗位要求，派遣看三性，外包没有强制性要求，只与生经营需要有关，这意味着什么？笔者认为还同上一点一样，人社部门没有办法统一外包的标的，对于服的要求属于自治的范围，即便底层认知不统一，但这也证明了外包的服要求也是其与派遣的重要差异点。

　　再次看法律关系，简单讲，无论是派遣还是外包，实际上都存在三方主体，两家企业和劳动者，但派遣业三方主体之间的关系是个圈，劳动者与派遣公司有关系，派遣公司与用工单位有关系用工单位与劳动者也有关系。而在外包，这三方主体相互之间的关系是单线的，主要衔接者是派遣公司，也就是说承包方用人单位与劳动者有关系，发包方用工单位与承包方有关系，但劳动者与发包方没有关系。如果您想知道为什么没有关系，则要看第四个差异点，也就是支配与管理。

　　两种业的概念就提到发包单位与承包单位在对劳动者的管理和支配上存在明显且硬性差异，具象说，派遣劳动者在职期间的劳动过程，用工单位可以大大方方的进行管理，但到了劳外包，发包方作为我们惯称的用工单位是一定不可以直接对劳动者进行指挥管理的，同时，外包员工也不可以发包方的名义提供劳动。这就意味着承包方，也就是我们惯称的用人单位，或者人力资源公司，从派遣的手续管理要转变为过程管理和结果管理。

　　第五看工作成果衡量标准，这一点与第四点也是紧密衔接的，发包方不能插手劳动过程管理，也不能以人数时间作为衡量标准，能做的除了可以对交付结果是否达标是否完成完成到什么程度给予评价以外，也就是根据外包业的完成情况支付外包费用了。

　　第六看依据，劳外包的依据是民法典也意味着其与派遣从逻辑关系的建立人社部门的强管控性后果考察方式等全然不同，落地和适用时，发包方和承包方都需要从观念和认知上扭转过。

　　当然，指引虽然肯定了劳外包，却还是留了一个不确定的问题，承包方开什么票交什么税，发包方付什么钱能不能抵扣等等，例如，能不能开劳费的发票？人力资源服外包费？一旦开了税机关会不会又认定为真派遣假外包，要知道，一旦被认定，不仅发包方会被计入派遣用工的比例，承包方如果是一家没有派遣资质的公司，这就属于违法派遣，没收所得不说，还得遭遇罚款，其后果是利润难以cover的。因此，笔者认为，劳外包在指引发布之后，京津冀地区如何开展还得和税机关核实确认达成识。

　　七进一步细化了劳派遣用工比例的计算方法

　　劳派遣暂行规定第四条规定，用工单位应当严格控制劳派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　2022年的长三角指引就制定了当地的用工比例的计算方式，规定集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司打包核算，但是美不足的是，因为根据公司法，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此长三角指引并未禁止总公司分公司之间打包核算用工总量。

　　本次京津冀指引第十四条就明确规定可以与劳动者订立劳动合同的集团公司所属企业如子公司依法取得营业执照或者登记证书的分公司等分支机构应单独核算用工比例，不能整个集团公司打包核算，明确的将非独立法人分公司摘除，规定单独核算用工比例。

　　2022年，长三角地区发布了长三角地区劳派遣合规用工指引，2023年，重庆市发布了重庆市劳派遣规范用工指引，今年京津冀地区接棒，助力于区域内劳派遣合规用工。从内容看，这一系列指引并没有实质性的变化，但是它对于区域标准的统一性与规范性具有重大意义，有助于区域内各用人单位凝聚识增强合力，协同区域内劳派遣用工的规范有序健康发展。

　　当然，我们也会发现，目前人社部仅对劳派遣发布了合规指引，其对外包与派遣做出界定与区分，但从未出台外包合规指引，这与社部门的业范畴与职能属性有关。指引就劳派遣的劳动合同文本给出了范本，但在实际的协议签订与用工管理可能还会存在不少混淆与风险，如何对多元化用工进行布局？如何精准管理派遣员工或外包员工？诸多困境仍有待各用人单位或用工单位逐项击破，也欢迎大家随时同我们讨论，白话咨询团队将为您提供专业的劳动法咨询服。

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